La inoperatividad de la ley de Residuos Industriales y Actividades de Servicios (ley 26.612), El Dial 19.06.2009

1. Introducción

Mucho lamento tener que rememorar un artículo propio que, hace algunos años, fue publicado en la "Revista de Derecho Ambiental" (Editorial Lexis Nexis, Nº 2, abril/junio 2005, páginas 123/6) en donde, básicamente, comenté las posibles causas de la inoperatividad de la ley 25.612 sancionada el 3 de julio de 2002 y promulgada parcialmente el 25 de julio del mismo año.
Esta ley, tan importante para el destino ambiental de nuestro país, aún no ha sido reglamentada a pesar de haberse fijado una plazo de 120 (ciento veinte) días para ello.
Han transcurrido casi siete años, y tal como lo preveíamos, no tenemos noticias de la reglamentación, razón por la cual conviene recordar la argumentación expuesta en aquella oportunidad y que mantiene plena vigencia.
La ley 25.612 se dictó en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 41, tercer párrafo de la Constitución (introducido por la reforma del año 1994) que dispuso: "Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales".
El problema creado por la ausencia de ley en la materia legislada no es menor, pues, los operadores de residuos se encuentran en la incertidumbre sobre cual es la normativa a cumplir. La ley de residuos peligrosos ha sido derogada parcialmente y las leyes provinciales -en su mayor parte- tendrían que haber sido reformuladas para cumplir con el mandato constitucional.
Como es sabido, la reforma constitucional de 1994 introdujo un cambio sustancial en materia de competencia legislativa ambiental. "A partir de la reforma constitucional el panorama se ha modificado significativamente, correspondiendo a la Nación la legislación básica en esta materia en todo el territorio de la Nación" (conf. TAWIL, Santiago Guido, La Cláusula Ambiental en la Constitución Nacional, La Ley 1995-B, pag. 1328). Las provincias han delegado a la Nación el dictado de "normas" mínimas de protección ambiental, lo cual implica, en otras palabras, que la Nación debe decidir "el contenido" de dicha normativa. La mayor o menor amplitud o detalle de las normas de presupuestos mínimos de protección es de resorte de la Nación. Entiendo por normativa dictada por la Nación tanto las leyes dictadas por el Poder Legislativo (pueden ser leyes de contenido mixto -federales y comunes-) como los denominados decretos de ejecución que dicte el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 2º de la CN).
Las provincias se han reservado el poder (o la atribución) de dictar las normas necesarias para complementarlas (a las dictadas por la Nación). La complementación indica que podrán introducir mayores exigencias ambientales, según lo indiquen las circunstancias de cada lugar, pero no menores -son leyes de protección mínima-. Existe "concurrencia" de poderes entre la Nación y las Provincias pero la normativa dictada por la Nación tendrá prelación a partir del texto constitucional (art. 31 y 41 de la CN). Así dice HUTCHINSON que el "ejercicio de estas competencias (se refiere a las concurrentes) por el Gobierno Federal habrá de desplazar a las provinciales en aquellos supuestos de discrepancia. Ello no obsta a que esta competencia concurrente pueda ser complementaria, es el caso del art. 41 de la Constitución reformada. A la Nación se le ha reservado una posición de supremacía en lo que hace a la protección ambiental…"(Conf. HUTCHINSON, Tomás, en obra colectiva "Daño Ambiental", 1999, Rubinzal-Culzoni, Tº I, pag. 274 yss.).
Obvio es mencionar que para "no alterar las jurisdicciones locales" serán las provincias quienes aplicarán en sus respectivas jurisdicciones las leyes nacionales que se dicten, y serán sus jueces quienes juzgarán los casos ambientales, siempre que las personas o cosas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 75, inc. 12 CN).

2. La desviación de la "delegación constitucional" contenida en la ley 25.612
Sirva esta breve introducción para analizar ahora "las causas" de la inadmisible demora en la "operatividad" de la ley de gestión de residuos industriales y de actividades de servicios.
En mi opinión, el legislador nacional no ha interpretado cabalmente la "delegación constitucional" plasmada en el art. 41 de la CN y ha sancionado una ley híbrida que -en forma indirecta- devuelve a las provincias facultades que habían delegado (cito como ejemplo los arts. 7, 26, 35, 57, incs. a y c).
Me refiero, en este análisis, especialmente al art. 7º de la ley en cuanto establece que "la autoridad de aplicación nacional, conforme lo previsto en el art. 57 incisos a) y c), concertará los niveles de riesgo que poseen los diferentes residuos definidos en el art. 2º...".
La determinación de los "niveles de riesgo", es -en mi opinión- el núcleo central de la ley. Sin dudas, a la ley no le interesan aquellos residuos que carezcan de riesgos, sino aquellos que representen un peligro para las personas y el ambiente como sustento de la calidad de vida. Toda la normativa administrativa, de responsabilidad civil y penal contenida en la ley apunta, precisamente, a los residuos que conllevan riesgos diversos.
Pues bien, la ley nacional que, se supone contiene los presupuestos mínimos, en lugar de determinar cuales serían esos "niveles de riesgos" delegó en la autoridad de aplicación nacional la "concertación" con las provincias (en el ámbito del COFEMA) la determinación de tales estándares o parámetros.
Mi conclusión sobre el particular es que los poderes de la Nación no ha asumido en plenitud la "delegación" constitucional que le han formulado las provincias en materia ambiental, y esto ha llevado a que, después de siete años, la ley no se encuentre operativa, veamos porqué:
1º) La "delegación" de las provincias (art. 41 CN) comprende la fijación de "niveles mínimos de riesgos" por parte de la Nación. Se trata del núcleo central de una ley de residuos. Compete a la Nación su fijación y las provincias, en su caso, podrán complementarlas aumentando las exigencias.
2º) La facultad "delegada" no puede ser "devuelta" a las provincias -en forma indirecta- por una ley nacional que "manda" a la autoridad de aplicación concertar los "niveles de riesgo" que posean los diferentes residuos. Tal concertación se deberá llevar a cabo -según la ley- con las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el ámbito del COFEMA (Consejo Federal del Medio Ambiente). El verbo "concertar" implica unanimidad. Lamentablemente, no creo posible la existencia de una concertación cuando existen intereses y realidades distintas en el aprovechamiento de los recursos naturales.-
3º) La "delegación" implica que si el Congreso de la Nación por cuestiones de oportunidad o conveniencia omite legislar "en detalle" algún aspecto, puede disponer que el PE reglamente (art. 99, inc. 2º CN), pero no puede derivar la reglamentación a "una concertación" con todas las provincias que, como se ha dicho, resulta improbable que suceda.
4º) Las provincias se encuentran representadas en el Congreso de la Nación y es en este ámbito donde se deben aprobar las leyes de presupuestos mediante el régimen de mayorías que contempla la constitución.
5º) La "delegación" abierta de un aspecto esencial de la ley para ser "concertada" en un ámbito extraño a los poderes del Estado (como es el COFEMA) es inconstitucional, por cuanto no respeta el principio de división de los poderes. Aún si la intención del legislador hubiera sido el dictado de un reglamento "delegado" tampoco sería constitucional por resultar violatorio del art. 76 de la Constitución Nacional.
6º) El propio COFEMA así lo consideró cuando el Poder Ejecutivo puso en su consideración un proyecto de reglamentación de la ley 25670 (PCBs). En esa oportunidad -a través de la Resolución 95/04- dijo lo siguiente:
a) La Nación, a través del Poder Ejecutivo Nacional, se encuentra obligada -de conformidad a las previsiones contenidas en el art. 99, inc. 2º de la Carta Magna- a dictar el reglamento de la ley analizada en el ámbito de su jurisdicción y competencia… En función de lo expuesto se decide no efectuar análisis pormenorizado del texto de la reglamentación puesto en consideración".
b) "De la propia naturaleza jurídica de las reglamentaciones ejecutivas deriva su función de otorgar operatividad a las partes de las leyes que de por sí no la tengan…" .
Por cierto, resulta loable que la propia entidad a quien, se le sometió un proyecto de reglamentación, haya puesto las cosas en su lugar, recordando cuales son las facultades de los poderes nacionales en la materia.
En definitiva, ha sido el Congreso de la Nación quien ha declinado el rol que le corresponde en materia ambiental, dictando una ley que devuelve a las provincias -en forma indirecta- facultades delegadas a la Nación (arts. 7, 26, 35, 57, incs. a y c).
Urge, ante el incumplimiento total del plazo fijado para la reglamentación, que el Congreso de la Nación adopte las medidas conducentes para evitar el vacío legal en la materia, sea derogando o modificando la ley que adolece de un vicio de origen, como es, el de haber delegado aspectos esenciales de su contenido en organismos ajenos a los poderes del Estado.

El Dr. Carlos Rougés es abogado, coautor del libro Régimen legal de los residuos peligrosos, editorial Depalma (1993). Fue presidente de la Comisión de Derecho Ambiental del Departamento de Legislación de la UIA y de la Comisión de Derecho Ambiental del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

Carlos A.D. Rougès