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La nueva regulación legal del "daño ambiental": su trascendencia, El Dial.com
La sanción de la ley 25.675 denominada Ley General del Ambiente constituirá un hito en el derecho ambiental argentino, al legislar en forma integral los presupuestos mínimos de protección ambiental y en particular el denominado daño ambiental a partir del articulo 27 de la nueva normativa. Se trata de la ley que el Congreso de la Nación debía dictar desde la sanción de la reforma de 1994, según el mandato constitucional emergente del articulo 41 de la Carta Magna: "el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley". Pues bien, la ley se ha dictado y traerá consecuencias hasta ahora insospechables en el costo ambiental que, deberán afrontar las empresas que tengan la posibilidad o potencialidad de contaminar o dañar el ambiente.
No se trata de un tema menor. La recomposición del daño ambiental en sí mismo no estaba prevista en la ley argentina. Si bien la jurisprudencia argentina había tenido oportunidad de resolver casos de contaminación ambiental, había sido en general bajo la perspectiva de daños a personas o cosas cuya causa de producción era, precisamente, algún tipo de alteración negativa del ambiente. En general, se trataba de caso de daños a particulares generados por un daño colectivo. Algunos jueces, en casos excepcionales, adoptaron medidas cautelares en favor de la población afectada pero siempre dentro del marco de un proceso de interés particular y no colectivo. Lo que interesaba era la reparación del daño sufrido por una víctima individual y no por el conjunto de la población.-
Las cosas han cambiado sustancialmente. El daño ambiental no es tratado bajo la perspectiva de un daño particular sino como un daño a bien colectivo, que no es propiedad de nadie en particular sino de la humanidad, incluyendo los seres humanos que todavía no han nacido. El habitat del ser humano es limitado, agotable, no tiene fronteras políticas, y es obligación de todos su conservación.-
La ley define el daño ambiental como toda alteración que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. La definición contienen un error semántico, pues, no es la acción de modificar lo que constituye el daño ambiental sino su resultado, es decir,"la lesión o menoscabo al derecho o interés que tienen los seres humanos , considerados individual o colectivamente, a que no se alteren de modo perjudicial las condiciones naturales de vida. individual o colectivamente alteración negativa" (Conf. Peyrano, Guillermo F. "Daño ecológico, protección del medio ambiente e intereses difusos, L.L. 1983-III-837). O como tambien se ha dicho es una lesión a un derecho ambiental del individuo o de la comunidad (J.Mosset Iturraspe, Tomas Hutchinson, Edgardo Donna, Daño Ambiental, TII, pag. 35/36).
La responsabilidad objetiva del autor del daño se encuentra contemplada en los arts. 28 y 29. Si bien la ley no se refiere expresamente a una presunción de responsabilidad, ello se infiere del adverbio "objetivamente" y de lo dispuesto en el artículo 29 cuando establece los supuestos de exención de responsabilidad del autor. El factor de atribución de responsabilidad es objetivo a pesar de no precisar si "el autor" es el dueño o guardián de la cosa riesgosa provocadora del daño o el titular de una actividad riesgosa en sí misma. La exención de responsabilidad contemplada en el art. 29 provoca desconcierto en el interprete al establecer que el autor habiendo adoptado las medidas destinadas a la evitación del daño puede desobligarse acreditando la culpa exclusiva de "la víctima". Ello puede ser válido en un supuesto de daño particular a una persona, pero no frente a un daño de incidencia colectiva donde "la víctima" es la comunidad en su conjunto.
La extensión de la responsabilidad del sujeto responsable es ilimitada hasta el "restablecimiento al estado anterior a la producción del daño", siempre que fuere "tecnicamente factible". La norma cumple el mandato constitucional (art. 41 CN) de otorgar prioridad a la recomposicion del daño, es decir, a la reparación en especie. La factibilidad técnica, con los avances tecnológicos, siempre será posible. El límite de la reparación en especie debería ser que "un daño se pueda considerar irreversible - y por tanto de imposible reparación en especie- cuando su reparación in natura-, aún siendo posible físicamente, conllevaría mucho tiempo o sería muy costosa" (conf. Mosset Iturrasp..obra cit. pag. 148). Sería más beneficioso para la comunidad establecer una reparación sustitutiva que obligar a una costosa reparación en especie sin que signifique un mejoramiento sustancial del ambiente.-
La legitimación de la acción de recomposición merece reparos. A mi juicio se ha consagrado una suerte de "acción popular" sin mayores restricciones al otorgar legitimación a los siguientes sujetos: el afectado, el defensor del pueblo, las Asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental y el Estado Nacional, Provincial o Municipal. El legislador asimiló la acción de recomposición a la accion de amparo ambiental cuando debieron tener un distinto tratamiento. En la accion de recomposición existe un marcado transfondo economico. La reparacion en especie o sustitutiva conlleva asumir un importante costo. La accion de amparo no persigue en si misma una reparación sino la cesación de una actividad que perjudica el ambiente. No son asimilables.
La figura del "afectado" ha merecido distintas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales. La interpretación amplia ha prevalecido y será trasladable a la acción de recomposición de daño ambiental. -
La acción de un afectado, sin restricción alguna, es riesgosa y más cuando se prohibe la actuación de los restantes legitimados cuando aquel ha iniciado la acción (salvo como terceros interesados).-
El afectado no es el particular damnificado quien siempre debe tener una acción de reparación. El afectado puede ser cualquier persona (en una interpretación amplia) que forme parte de un grupo o sector que sufra algún tipo de afectación por el daño e inicie una acción que puede tener consecuencias millonarias.-
La actuación de este "afectado" no tiene control alguno de los restantes afectados o damnificados pudiendo éstos solo intervenir como terceros. El acceso a la jurisdicción, dice el art. 32, no admitirá restricciones de ningún tipo o especie.
El fin buscado por la normativa que comentamos, la protección ambiental, se puede ver frustrado por la actuación de quien solo persigue algún "interés económico particular".
En el derecho internacional existen otras soluciones perfectamente adaptables a nuesto país que evitarían las aventuras judiciales tendientes a lograr "beneficios particulares" en lugar de contemplar el "interés general" (p. ej. la class action).-
Si bien el juez puede tiene facultades que exhorbitan la actuación particular en protección del interés general, ante el fárrago de tareas judiciales, ello podría transformarse en una mera expresión de deseos sin resultados prácticos.-
El art. 31 establece la responsabilidad solidaria de todos aquellos que hayan participado en la producción del daño cuando no fuere posible determinar la medida del daño "aportado" por cada uno. Es decir, contempla el caso de varios responsables identificados del daño, estableciendo la solidaridad cuando no se determinar la contribución de cada uno. Queda para despues del pago la acción de repetición de los responsables entre si.
En el caso de daños producidos por personas juridicas se establece la responsabilidad solidaria de las autoridades y profesionales que hayan participado. Similar responsabilidad fue establecida, en su momento, por la ley de residuos peligrosos (24.051).-
La competencia judicial es la ordinaria, es decir, la que corresponde a los tribunales nacionales o provinciales "según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones" (art. 75, inc. 12 de la CN). Ello resulta coherente al considerar las normas de presupuestos mínimos ambientales como derecho común.-
Los efectos de la sentencia son "erga omnes", salvo que la acción sea rechazada, total o parcialmente por cuestiones probatorias. Con ello, se deja abierta la posibilidad de reapertura ilimitada de procesos, con el consiguiente costo judicial. La determinación de un daño ambiental puede ser técnicamente muy costosa, siendo el motivo principal de los "defectos probatorios" en este tipo de acciones. De haberse establecido mayores exigencias para la intervención del "afectado" se podría evitar este problema.
En definitiva, la normativa que comentamos adolece de falencias que deberían ser corregidas a los efectos de evitar "distorsiones" en su aplicación. Corresponde restringir la legitimación del afectado a los fines de evitar aventuras judiciales que solo pueden perseguir beneficios "particulares". No debe ni puede ser lo mismo el afectado para entablar una acción de amparo que una acción de recomposición del ambiental. Se debe limitar la responsabilidad del autor, en los casos en que siendo tecnicamente factible la recomposición sea economicamente irracional su concreción. Sin dudas, estamos en presencia de una ley que tendrá amplias repercusiones juridicas y económicas, por ello, es recomendable su perfeccionamiento antes que sea demasiado tarde.
Carlos A.D. Rougès
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